Il contratto di subappalto è un contratto derivato con il quale il committente/appaltatore affida ad un terzo, in tutto o in parte, l’esecuzione del lavoro, servizio o fornitura ad esso appaltato ed è caratterizzato dal fatto di avere lo stesso contenuto economico e lo stesso tipo di causa di quello principale. Il subappalto attiene all’esecuzione del contratto di appalto e non interferisce nel contratto principale, cosicché a seguito della sua stipulazione vengono a coesistere due contratti di appalto dei quali il secondo è accessorio al primo.
In materia di appalti pubblici le modalità di affidamento in subappalto sono disciplinate principalmente dall’art. 118 del codice appalti (dlgs 163/2006) e dall’art. 170 del regolamento appalti (dpr 207/2010). Il subappalto è ammissibile per una quota non superiore al trenta per cento dell’importo complessivo del contratto di appalto. Inoltre, l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.
L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore. L’affidatario, ai sensi dell’art. 118 del codice appalti, deve provvedere al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.
La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione entro trenta giorni dalla relativa richiesta. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Il subappalto non autorizzato è nullo ai sensi dell’art. 1418 cc. Infatti, la mancanza di preventiva autorizzazione rende il subappalto viziato da nullità per contratto con una norma imperativa[1].
L’autorizzazione al subappalto rappresenta un’operazione che mira ad un equo bilanciamento dei riferiti interessi[2]. L’orientamento dottrinale prevalente, seguito anche dalla giurisprudenza, ritiene che, in mancanza di autorizzazione, il contratto di subappalto sia affetto da nullità relativa e pone, in capo al committente, la legittimazione ad agire per far dichiarare tale nullità. L’elaborazione dottrinale in generale, in materia di subcontratto considera che la nullità del contratto derivato non autorizzato scaturisca dalla intromissione illecita nella sfera giuridica del primo contraente in assenza di un suo preventivo assenso al ricorso a tale fattispecie. Tuttavia, giova ricordare che la giurisprudenza è ormai pacifica in merito all’autonoma struttura del subappalto rispetto al contratto base ad esso collegato, così come sull’assunto che dalla stipulazione del contratto di subappalto non derivino obblighi o diritti in capo al committente. Così ragionando, ne consegue che il committente, assumendo la veste di terzo rispetto alla stipulazione del subappalto non può essere ne favorito ne pregiudicato o leso dal contratto derivato, in quanto non idoneo ad incidere nella sua sfera giuridico – patrimoniale. Altra parte della dottrina, pur reputando valido ed efficace tra le parti il subappalto non autorizzato, parla di inefficacia nei confronti del committente. Un ulteriore orientamento ritiene la stipulazione del subappalto quale vicenda che si inserisce nella fase esecutivo-attuativa del contratto di appalto, ravvisando un inadempimento nel comportamento dell’appaltatore che, senza autorizzazione, sostituisca altri a se nell’esecuzione dell’opera. L’obbligo posto dall’art. 1656 cc può essere pertanto riguardato come obbligazione accessoria, come obbligo di protezione, ma la sua eventuale violazione porterà alla configurazione di un inadempimento contrattuale, se non addirittura, nei casi più gravi alla risolubilità del contratto base.
Nella prassi si esclude che la mera stipulazione del subappalto in assenza di autorizzazione possa configurare, a carico dell’appaltatore, un inadempimento grave sino al punto da giustificare lo scioglimento del contratto. Se è vero che l’intuitus personae non è elemento necessario del tipo legale dell’appalto, non si può ritenere frustata alcuna aspettativa o utilità laddove nell’esecuzione della prestazione commissionata si ricorra ad ausiliari o ad esternalizzazioni. La gravità dell’inadempimento va, dunque, ricercata altrove, nella mancanza di idoneità tecnico-economica del subappaltatore, dalla quale sola può scaturire l’irrimediabile compromissione dell’utilità attesa dal contratto. Ad ogni buon conto, anche seguendo la giurisprudenza, pare che il dibattito possa risolversi ritenendo che il contratto di subappalto, anche se autorizzato, spieghi un’efficacia meramente interna, e cioè limitata al rapporto tra sub committente e subappaltatore[3][4].
Il problema nasce dalla formulazione dell’art. 118 comma 3 del Dlsg. n. 163/2006, in base al quale, al momento della indizione della procedura di gara, la stazione appaltante deve decidere per quale sistema di pagamento dei subappaltatori optare, specificando nel bando, in particolare se intende corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stesi eseguite, o, in alternativa, se a tale pagamento dovrà procedere l’appaltatore. In tale ultimo caso, la norma prevede che è fatto obbligo all’appaltatore “di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti l subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate”. In mancanza di tale trasmissione “entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari”. Il pagamento diretto da parte della stazione appaltante diviene invece obbligatorio in caso di subappalto di lavorazioni altamente specialistiche di cui all’articolo 37 comma 11 del codice, aventi valore superiore al 15% dell’importo dell’appalto. In caso di pagamento rimesso all’appaltatore, la questione che si pone è quella di comprendere se – al di là della sospensione dei pagamenti prevista all’art.118 – a carico della stazione appaltante cedano ulteriori obblighi, quale ad esempio, quello di sostituirsi all’appaltatore e procedere direttamente a corrispondere gli importi dovuti al subappaltatore, stornandoli dal SAL maturato in relazione all’appalto. Sul punto concorde la giurisprudenza nell’osservare che il contratto di subappalto, pur potendo essere ricompreso nella categoria dei contratti derivati e subendo pertanto alcuni effetti dal contratto soprastante, mantiene comunque un elevato grado di autonomia rispetto al contratto di appalto. Pertanto, non si creerebbe tra la stazione appaltante ed il subappaltatore alcun rapporto diretto di debito/credito[5]. L’autorità peraltro aveva in passato negato che a seguito del contratto di subappalto ed anche nel caso di pagamento diretto al subappaltatore, possa sussistere alcun rapporto giuridico tra stazione appaltante e subappaltatore[6].
Da tenere presente che le modalità di pagamento costituiscono parte integrante del contratto di appalto e, pertanto, in assenza di specifiche deroghe ed eccezioni contenute nel dlgs n. 163/2006, la stazione appaltante non può intervenir unilateralmente sulle stesse. È indispensabile, quindi, acquisire in merito al loro cambiamento tanto il consenso dell’appaltatore, quanto quello del subappaltatore, considerato l’elevato grado d’autonomia del contratto di subappalto. Tuttavia a fronte di tale affermazione, l’Autorità, ha reso gli effetti di quanto riportato del tutto neutri. In particolare, viene richiamata l’attenzione sulla circostanza che il mancato pagamento dei subappaltatori da parte dell’appaltatore costituisca un caso di inadempimento sufficiente a giustificare la risoluzione del contratto da parte dell’amministrazione e che tale considerazione è pienamente compatibile anche con l’attuale quadro normativo di riferimento. L’appaltatore è generalmente posto in condizione di adempiere le proprie obbligazioni verso il subappaltatore dal pagamento previo, da parte della stazione appaltante, dello stato di avanzamento lavori. Il mancato pagamento dei subappaltatori, pertanto, è un comportamento che, se non adeguatamente giustificato da peculiari circostanze oggettive, concreta una rilevante mancanza professionale da parte dell’appaltatore.
Emerge dunque che la stessa normativa su alcuni punti risulti carente, soprattutto relativamente alle modalità di pagamento, nei rapporti ove si susseguono committente, appaltatore e subappaltatore.
[1] Cass. Civ. sez II 15.01.2014 n. 713; Cass. Pen. Sez. VI 22.05.2013 n. 25018; Cass. Civ. sez. I 16.04.2015 n. 7752
[2] Cfr. Grasso, il Subappalto.
[3] TAR Friuili Venezia Giulia, sez. I 24.11.2011 n. 537; Trib. Marsala 12.12.2005: “il subappalto, anche se autorizzato spiega l’efficacia di un appalto, disciplinato dalle norme codicistiche e dal contenuto pattizio che le parti hanno inteso dargli, e non influisce in nulla sugli obblighi e doveri reciproci che sorgono dall’appalto principale, restando i due contratti strutturalmente distinti, anche se esistono interferenze tra i due negozi stante il vincolo di derivazione che rende in subappalto sensibile in varia misura alle vicende incidenti sull’appalto principale”.
[4] Cass. 20.06.2000 n. 8384 in Giust. Civ. 2000 I: “il contratto di subappalto stipulato dall’appaltatore di un’opera pubblica è strutturalmente distinto dal contratto principale e, stipulato tra soggetti entrambi privati, rimane sottoposto alla normativa del codice civile ed al contenuto pattizio che le parti hanno inteso dargli, mentre non gli sono applicabili, se non attraverso gli eventuali gli eventuali richiami pattizi delle parti, le disposizioni d’impronta marcatamente pubblicistica tipiche dell’appalto di opere pubbliche, né, in genere, la normativa speciale di cui al dpr n. 1063 del 1962, relativa agli appalti stipulati dallo Stato”.
[5] Cass.civ. Sez. II 21 ottobre 2009 n. 223444; Cass. Civ. Sez. I 9 settembre 2004 n. 18196.
[6] Deliberazione Autorità n. 157/2004 pubb. Su Appalti e Contratti: nella pronuncia è evidenziato come l’interpretazione letterale della disposizione in oggetto permetta di qualificare la fattispecie del pagamento diretto quale delegazione di pagamento ex lege tra l’appaltatore, il subappaltatore e la stazione appaltate. Non sorge, pertanto, un autonomo rapporto obbligatorio tra il subappaltatore e la stazione appaltante, ma quest’ultima, pagamento adempie la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, in virtù della delegazione, estingue anche l’obbligazione dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore. Lo stesso avviene, a fortiori, nel caso in cui la stazione appaltate preveda nel bando di gara di sospendere il pagamento all’appaltatore in caso di mancata presentazione delle fatture quietanzate.
